作者：众赢国际税务师事务所 李利威
一家本寂寂无名的私募基金 ，一夜间在资源市场名声大噪 ，不过其缘故原由并非功成名就 ，而是一场一波三折的讼事 ，这个被卷入中国PE第一案的私募叫苏州工业园区海富投资有限公司（“海富投资”） ，也是本故事的主角。
一、案件委屈
海富投资降生于2007 年9 月 ，注册5000万元人民币 ，初出茅庐的海富挥金如土 ，仅三个月的时间 ，先后斥资1800万投资天马精化 ，斥资750万投资盛万投资 ，斥资2000万元投资甘肃世恒。实践证实 ，前两笔Pre-IPO投资都是英明神武的 ，天马精化2010年顺遂上岸A股 ，盛万投资投资的亿通科技和唐人神也均先后乐成跳跃IPO的龙门。但人无百事好、花无百日红 ，海富投资砸进甘肃世恒的2000万惹上了贫困。
“甘肃世恒”原名“甘肃众星锌业有限公司” ，在海富投资问鼎前仅有一个股东――香港迪亚有限公司。2007年11月 ，经由熟人先容 ，海富投资以现金2000万元人民币对甘肃世恒举行增资 ，占甘肃世恒总注册资源的3.85% ，而香港迪亚的股权则被稀释为96.15％。海富投资投入的2000万元 ，甘肃世恒增添注册资源114.7717万元 ，其余1885.2283万元计入资源公积-资源溢价。
增资协议同时约定了对赌条款：
“甘肃世恒2008年净利润不低于3000万元人民币。若是甘肃世恒2008年现实净利润完不可3000万元 ，海富投资有权要求甲方予以赔偿 ，若是甘肃世恒未能推行赔偿义务 ，海富投资有权要求香港迪亚推行赔偿义务。赔偿金额=(1-2008年现实净利润／3000万元)×本次投资金额。”
2008年有色金属行业民生凋敝 ，于是便有了主营有色金属的甘肃世恒输得一塌糊涂！原信誓旦旦向海富投资允许将完成3000万元净利润的甘肃世恒2008年现实净利润不到2.7万元。凭证增资协议中的赔偿金额的公式 ，海富投资需赔偿甘肃世恒1998万元。但此时的甘肃世恒却无论怎样也不肯愿赌服输。拉锯战一连了近一年 ，损失了耐心的海富投资终于决议与甘肃世恒、香港迪亚坚持公堂 ，原本“执子之手、协子上市”的情人仅在攀亲不到两年后就沦为刀刃相见的法庭对头。
二、司法认定
2009年 ，海富投资满腹委屈地走进兰州市中级人民法院 ，但几个月后 ，海富投资带着恼怒冲出兰州市中院 ，由于 ，他败诉了！兰州市人民法院讯断对赌条款无效 ，驳回了海富投资所有诉讼请求。
2011年 ，海富投资上诉至甘肃省高级人民法院。几个月后 ，甘肃世恒咆哮着冲出甘肃省高院 ，由于 ，甘肃高院竟张冠李戴 ，海富投资的诉讼请求为甘肃世恒和香港迪亚支付其赔偿款 ，甘肃高院同样认定对赌赔偿条款无效 ，但为了慰藉海富受伤的心 ，甘肃高院竟超请求讯断 ，甘肃世恒、香港迪亚配合返还海富投资乞贷1885.2283万元及利息。
一时间 ，海富投资案在资源市场掀起了轩然大波 ，PE纷纷忧心忡忡 ，焦虑的不是甘肃世恒是否要返还乞贷 ，而是二审法院均讯断PE对赌条款无效 ，这是否意味着中国司法已经对对赌条款判正法刑呢？
甘肃世恒申请最高人民法院再审 ，2011年12月19日 ，最高法审查后决议提审！提审后案件的走向成了中国资源市场注目的焦点 ，海富投资案已经由海富和世恒、迪亚的博弈成了中国司法对对赌这种西方进口货的yes照旧no。
悄悄期待 ！提审后 ，不知背后是几多次利益博弈和专家论证 ，在即将跨入2013年新年门槛的时间 ，最高院给出了自己的谜底 ，确切地说 ，应该是中国司法对对赌的态度。
关于海富投资有权从甘肃世恒处获得赔偿的约定的效力 ，即股东与公司之间对赌条款的效力。最高法院以为 ，海富投资作为企业法人 ，向甘肃世恒投资后与香港迪亚合资谋划 ，故甘肃世恒为合资企业。甘肃世恒、海富投资、香港迪亚在《增资协议书》中约定 ，若是甘肃世恒现实净利润低于3000万元 ，则海富投资有权从甘肃世恒处获得赔偿 ，并约定了盘算公式。这一约定使得海富投资的投资可以取得相对牢靠的收益 ，该收益脱离了甘肃世恒的谋划业绩 ，损害了公司利益和公司债权人利益 ，一审法院、二审法院这部分条款无效是准确的。
关于香港迪亚对海富投资赔偿约定 ，即股东与股东之间对赌条款的效力。最高法院以为 ，在《增资协议书》中 ，香港迪亚关于海富投资的赔偿允许并不损害公司及公司债权人的利益 ，不违反执律例则的榨取性划定 ，是当事人的真实意思体现 ，是有用的。香港迪亚对海富投资允许了甘肃世恒2008年的净利润目的并约定了赔偿金额的盘算要领。在甘肃世恒2008年的利润未抵达约定目的的情形下 ，香港迪亚应当依约应海富投资的请求对其举行赔偿。香港迪亚对海富投资请求的赔偿金额及盘算要领没有提出异议 ，应予确认。
综上 ，最高法院再审讯断作废二审讯断 ，改判香港迪亚向海富投资支付协议赔偿款1998万元 ，驳回海富投资其他诉讼请求。
灰尘落定！至此 ，这其中国首例PE对赌案在最高法院的智慧讯断下完善地落下帷幕。中国司法容纳了对赌 ，但条件是不得触碰公司法的底线 ，损害公司和公司债权人的利益。
三、对赌税务
应该说 ，关于对赌正当与不法的是是非非已经有了谜底 ，但以为就其中国已经接纳了对赌还为时过早。对赌条款行权时怎样举行会计处置惩罚 ，最主要的是怎样举行税务处置惩罚呢？若是因对赌条款的保存而让对赌双方特殊肩负巨额税款 ，是否意味着逃过司法劫的对赌在中国依然照旧一地鸡毛？
依据最高人民的讯断 ，香港迪亚应向海富投资支付协议赔偿款1998万元。海富投资收到1998万元赔偿款怎样纳税 ，香港迪亚支付的1998万元怎样纳税？
看法一：捐赠说
香港迪亚支付1998万元作为捐赠支出 ，由于属于非公益性捐赠 ，因此不得税前扣除；海富投资收到1998万元作为接受捐赠所得 ，并入应纳税所得额 ，当期纳税。
点评：简朴但粗暴！
香港迪亚的赔偿允许是基于海富投资对世茂公司的增资行为所爆发 ，属增资条约不可支解的一部分 ，因此 ，海富投资取得的赔偿款是增资条约的附随性收入。业绩赔偿和增资行为两者的关系是浑然相融的一个整体。以是 ，割裂增资行为和业绩赔偿 ，而将业绩赔偿认定为捐赠只管简朴 ，却是粗暴。
看法二：期权说
甘肃世恒的对赌条款实质为海富投资购置一份场外欧式看跌期权 ，香港迪亚出售一份场外看跌期权。企业应按运用“布莱克—斯科尔斯模子”对该期权举行定价 ，并以此为基础举行会计处置惩罚。税务上可简化处置惩罚 ，即海富投资现实验权时取得的赔偿款1998万元直接确以为投资收益 ，在当期缴纳企业所得税。而香港迪亚现实验权支付赔偿时直接确认投资损失 ，在企业所得税前申报扣除。
点评：科学但重大！
在理论界 ，曾有看法提出应将对赌协议作为衍生工具举行会计处置惩罚 ，可是由于衍生工具的估价需要重大的数学模子 ，至今在实务中罕有应用。驻足于中国国情 ，在税法领域 ，重大问题简朴化较量切实可行。因此 ，taxlawyerli以为期权说保存一定的合理性 ，但由于对其执法定位尚不清晰 ，会计也鲜有应用 ，暂不宜引入税法领域。
看法三 条约变换说
海富投资以2000万元增资甘肃世恒 ，持股比例3.85％ ，香港迪亚持股比例为96.15％ ，该增资行为形成甘肃世恒资源公积金-资源溢价1885.2283万元。原股东香港迪亚因新股东海富投资的溢价增资而按其持股比例分享了溢价部分的股东权益。该约定是基于甘肃世恒3.85%股权价值为2000万元预估判断的基础上。但若是甘肃世恒不可实现预期的盈利目的 ，就意味着甘肃世恒在增资时点的现实股权价值远低于约定价值。此时 ，海富投资和香港迪亚有两种对甘肃世恒股权估值调解的解决计划 ，第一种为海富投资和香港迪亚重新分派对甘肃世恒的持股比例 ，第二种为双方持股比例稳固 ，而由原股东香港迪亚将过失估值而分享的权益以自有工业即现金方法赔偿给甘肃世恒。本案例选择了后者。因此 ，香港迪亚向海富投资支付赔偿款 ，实质上为香港迪亚获得现有96.15％甘肃世恒股权而支付的对价 ，应增添其持有甘肃世恒恒久股权投资的税收获本 ，而海富投资收取的赔偿款 ，相当于对其拥有的3.85％甘肃世恒股权对价的重新调解 ，应冲减其恒久股权投资的税收获本。
点评：合理但无据
《条约法》第七十七条划定：“当事人协商一致 ，可以变换条约。”条约变换是指条约当事人权力义务的转变 ，包括价款的增减；所附条件的增添或除去；纯粹债权变为选择债权等等。投资条约中约定的投资价钱 ，是条约各方对被投资公司的真实价值(未来的盈利能力)认定纷歧致的情形下确定的 ，并不是双方真实愿意的生意价钱 ，以是通过业绩赔偿条款对双方的预估价钱举行调解 ，以抵达双方都认可的价值即公允价值。由此可见 ，业绩赔偿允许的兑现相当于对原条约价钱的变换 ，可是该条约价款变换差别于一样平常条约变换之处在于其附加了一定的条件 ，若是条件成绩 ，则条约价款不予改变 ，若是条件不可就 ，则条约价款给予改变。站在对业绩赔偿属于条约价款变换的执法视角 ，海富投资冲减恒久股权投资税收获本 ，香港迪亚增添恒久股权投资税收获本 ，不无原理 ，但很惋惜 ，该税务处置惩罚在现在的税法体制下能否获得税务机关的认可保存很大的不确定性。
近年来 ，中国资源市场越来越蓬勃 ，投资并购重组运动越来越活跃 ，经中国司法讯断洗礼的对赌条款将越来越多地泛起在协议中。现有的税法系统却属于一片盲区 ，实属一件憾事。期待立法者还原业绩赔偿条款的执法属性 ，给予其税法处置惩罚以明确规范 ，以消纷止争 ，指导实务。
